Решение Ульяновского УФАС России от 29.10.2009 г № Б/Н
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области по контролю в сфере размещения заказов в составе:
председатель
- и.о. руководителя управления Спиридонов И.И.;
члены
- начальник отдела Величко Л.А.,
- специалист-эксперт Маенкова О.О.;
в присутствии
- от ООО «СМУ-16»:
- Пономарев С.Э. (решение б/н от 22.10.2009 г.);
- от Управления по муниципальным закупкам мэрии г. Ульяновска:
- Никитина Е.А. (доверенность б/н от 04.12.2007 г.),
рассмотрев дело № 5884/03-2009, возбужденное по жалобе общества с ограниченной ответственностью «Строительно–монтажное управление - 16» (далее – ООО «СМУ-16», Заявитель) на действия муниципального заказчика - Комитета дорожного хозяйства, благоустройства и транспорта мэрии г. Ульяновска я(далее – Заказчик) (уполномоченный орган – Управление по муниципальным закупкам мэрии г. Ульяновска, далее - Уполномоченный орган) при проведении открытого аукциона на выполнение строительно-монтажных работ по объекту «Строительство инженерных сетей и автомобильных дорог в Северо-Восточной части НЛР в Заволжском районе г. Ульяновска» (дата окончания срока подачи заявок - 23.10.2009 г., начальная (максимальная) цена контракта – 279 560 000,00 руб.) по признакам нарушения Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» от 21.07.2005 г. № 94-ФЗ (далее – Закон о размещении заказов, Закон), и в результате проведения внеплановой проверки в соответствии с частью 5 статьи 17 Закона о размещении заказов, в порядке, предусмотренном Административным регламентом, утвержденным приказом ФАС России от 14.11.2007 г. № 379,
Установила:
Вх. № 7733 от 22.10.2009 г. в Управление Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области поступила жалоба ООО «СМУ-16» на действия Заказчика при проведении вышеуказанного открытого аукциона.
Содержание жалобы составило указание на следующее.
На официальном сайте размещена информация о проведении открытого аукциона № 290.0.03 - ОА. Согласно приложенному к аукционной документации сводно-сметному расчету (глава 5 данного расчета) необходимо выполнить строительство автодороги стоимостью 140 250 132 рубля 70 копеек.
Данные работы невозможно выполнить в декабре в городе Ульяновске, так как эти работы должны выполняться при сухой погоде и температуре окружающего воздуха не ниже, чем плюс 5 градусов. В данном случае, по мнению Заявителя, создаются преимущественные условия участнику торгов или нескольким участникам торгов, путем согласованных действий заказчика и конкретного участника размещения заказа. Указанные согласованные действия выражаются в том, что в документацию включены нереальные условия исполнения контракта, которые являются невыполнимыми при добросовестном выполнении заказа так как торги являются офертой, попадая под п.5 ч. 1 ст. 11 Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ. По мнению заявителя, данные согласованные действия направлены на ограничение конкуренции и поддержание цены на торгах. Таким образом, муниципальным заказчиком были нарушены требования Закона о размещении заказов.
На заседании Комиссии 28.10.2009 г. Заявитель доводы, изложенные в жалобе, поддержал.
Представитель Заказчика на заседание Комиссии 28.10.2009 г. не явился (доказательство надлежащего уведомления – отчет об отправке факса от 23.10.2009 г., передан в 14.33), предоставил письменные возражения (вх. № 7852 от 27.10.2009 г.), содержащие указание на следующее.
Данные торги проводятся на определение подрядчика для реализации инвестиционного проекта «Создание первой очереди промышленной зоны «Заволжье», в составе которого находится объект «Строительство инженерных сетей в Северо-Восточной части НЛР в Заволжском районе г. Ульяновска» (далее - Объект), финансирование которого будет проводиться за счет субсидий федерального бюджета, выделяемых из инвестиционного фонда РФ.
В соответствии с требованиями ч. 2.1 ст. 11 Закона о размещении заказа по указанному аукциону к участникам размещения заказа установлено требование выполнения ими за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства. Преимущества уже созданы для порядочных и серьезных строительных организаций, которые имеют свои производственные и трудовые ресурсы. Кроме того, что срок исполнения контракта равен 45 рабочим дням от момента заключения контракта до 25 декабря 2009 г., Закон о размещении заказа не ограничивает участников размещения заказа в привлечении субподрядчиков для выполнения работ. В условиях аукциона установлено требование к участникам размещения заказа об обеспечении залога на участие в аукционе и обеспечении исполнения контракта. Такими действиями, предусмотренными Законом о размещении заказа, подобные ООО «СМУ-16» организации автоматически устраняются от такого уровня аукциона, так как не смогут добросовестно выполнить строительные работы, предусмотренные аукционом.
Выполнение работ на объекте предполагается выполнять после определения Подрядчика и заключения муниципального контракта ориентировочно 10.11.2009 г. По указанному объекту выполняются не только дороги, но и другие объекты строительства и очередность выполнения работ на объекте определяется заданием Заказчика.
Таким образом, Комитет дорожного хозяйства, благоустройства и транспорта мэрии г. Ульяновска считает жалобу ООО «СМУ-16» необоснованной и своими действиями не нарушает требований к участникам размещения заказа и не ограничивает конкуренцию.
Представитель Уполномоченного органа нарушения не признала, указала, что процедура размещения заказа проводится в строгом соответствии с нормами Закона о размещении заказов и аукционная документация оформлена в соответствии с законодательством.
В рассмотрении жалобы объявлялся перерыв до 09.00 29.10.2009 г. для представления дополнительных материалов по делу. У Заявителя были запрошены следующее материалы:
1) нормативное обоснование со ссылкой на действующие СНиПы и ГОСТы относительно невозможности выполнения работ, указанных в предмете аукциона, при отрицательной температуре атмосферного воздуха;
2) нормативное обоснование создания преимущественных условий участия в торгах ЗАО «МСУ-14» или иным участникам размещения заказа.
На заседании Комиссии 29.10.2009 г. представитель Заявитель представил запрашиваемые материалы. Иных заявлений и ходатайств представлено не было.
Рассмотрев представленные материалы, а также проведя в соответствии с частью 5 статьи 17 Закона о размещении заказов внеплановую проверку, Комиссия приняла решение признать жалобу ООО «СМУ-16» необоснованной. При этом Комиссия исходила из следующего.
В соответствии со статьей 17 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:
1) координация организаторами торгов или заказчиками деятельности его участников;
2) создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;
3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов;
4) участие организаторов торгов или заказчиков и (или) работников организаторов торгов или работников заказчиков в торгах.
Из материалов, представленных на рассмотрение Комиссии, невозможно сделать вывод об установлении каких-либо преимуществ отдельным участникам размещения заказа или ограничении числа участников размещения заказа при формировании аукционной документации. Довод заявителя об ограничении конкуренции не подтверждается и фактическими обстоятельствами: на момент рассмотрения жалобы в Уполномоченный орган было подано 4 заявки на участие в указанном аукционе, что так же свидетельствует о наличии конкуренции.
Материалов, свидетельствующих о нарушении положений Закона о размещении заказов Заявителем также не представлено.
Кроме того, в ходе проведения внеплановой проверки в соответствии с частью 5 статьи 17 Закона о размещении заказов, в порядке, предусмотренном Административным регламентом, утвержденным приказом ФАС России от 14.11.2007 № 379 Комиссией была проведена внеплановая проверка, в результате которой было установлено следующее.
1.Согласно пункту 4 части 4 статьи 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе должна содержать, в том числе, следующие сведения: формы, порядок, даты начала и окончания предоставления участникам размещения заказа разъяснений положений документации об аукционе в соответствии с частью 8 статьи 34 Закона.
Определяя порядок разъяснения положений документации об аукционе и внесения в нее изменений, часть 8 статьи 34 Закона о размещении заказов отсылает к статье 24 Закона, в которой установлен порядок разъяснения положений конкурсной документации и внесения в нее изменений.
Так согласно части 1 статьи 24 Закона о размещении заказов любой участник размещения заказа вправе направить в письменной форме, в том числе в форме электронного документа, заказчику, уполномоченному органу запрос о разъяснении положений конкурсной документации. В течение двух рабочих дней со дня поступления указанного запроса заказчик, уполномоченный орган обязаны направить в письменной форме или в форме электронного документа разъяснения положений конкурсной документации, если указанный запрос поступил к заказчику, в уполномоченный орган не позднее чем за пять дней до дня окончания подачи заявок на участие в конкурсе.
В аукционной документации «Раздел I. Общая часть» часть 3 «Формы, порядок, даты начала и окончания предоставления участникам размещения заказа разъяснений положений документации об аукционе» в пункте 2 указано, что датой начала предоставления участникам размещения заказа разъяснений положений документации об аукционе является день, следующий за днем опубликования в официальном печатном издании или размещения на официальном сайте извещения о проведении аукциона.
Закон о размещении заказов содержит императивную норму по указанию в документации об аукционе даты начала и окончания предоставления участникам размещения заказа разъяснений положений документации об аукционе.
Данные сроки должны определяться календарными датами, а не истечением периода времени (статья 190 ГК РФ).
Учитывая, что в соответствии с пунктом 1.6 Порядка взаимодействия уполномоченного органа и муниципальных заказчиков при подготовке и организации размещения заказа, утвержденного Постановлением Главы города Ульяновска от 29.01.2009 г. № 563 «Об уполномоченном органе и муниципальных заказчиках» (далее – Порядок взаимодействия), уполномоченный орган разрабатывает и утверждает конкурсную документацию, Комиссия УФАС считает, что нарушение пункта 4 части 4 статьи 34 Закона о размещении заказов допущено уполномоченным органом – Управлением по муниципальным закупкам мэрии г. Ульяновска.
2.Согласно части 4 статьи 38 Закона о размещении заказов в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, государственный или муниципальный контракт заключается только после предоставления победителем аукциона или участником аукциона, с которым заключается контракт в случае уклонения победителя аукциона от заключения контракта, безотзывной банковской гарантии, страхования ответственности по контракту, договора поручительства или после передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, указанном в документации об аукционе.
Далее описаны особенности обеспечения исполнения государственного контракта путем договора поручительства.
Вместе с тем, в документации об аукционе в нарушение части 4 статьи 38 Закона о размещении заказов отсутствует указание на возможность победителя аукциона или участника аукциона, с которым заключается контракт в случае уклонения победителя аукциона от заключения контракта обеспечить исполнение государственного контракта путем договора поручительства.
В аукционной документации «Раздел I. Общая часть», часть 13 «Размер обеспечения исполнения муниципального контракта, срок и порядок его предоставления» указано, что муниципальный контракт заключается только после предоставления участником аукциона, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, страхования ответственности по контракту или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).
Учитывая, что в соответствии с пунктом 1.6 Порядка взаимодействия, уполномоченный орган разрабатывает и утверждает конкурсную документацию, Комиссия УФАС считает, что нарушение части 4 статьи 38 Закона о размещении заказов допущено Заказчиком.
3.Согласно пункту 1 части 4 статьи 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе должна содержать, в соответствии с частями 2 и 3 статьи 35 Закона о размещении заказов требования к содержанию, составу и форме заявки на участие в аукционе, в том числе заявки, подаваемой в форме электронного документа, и инструкцию по ее заполнению.
Согласно части 4 статьи 35 Закона о размещении заказов участник размещения заказа подает заявку на участие в аукционе в письменной форме или в форме электронного документа. При получении заявки на участие в аукционе, поданной в форме электронного документа, заказчик, уполномоченный орган обязаны подтвердить в письменной форме или в форме электронного документа ее получение в течение одного рабочего дня со дня получения такой заявки.
Соответственно, Закон о размещении заказов предусматривает две возможные формы подачи заявки на участие в аукционе:
- в письменной форме и;
- в форме электронного документа.
Для участия в аукционе участник размещения заказа подает заявку на участие в аукционе в срок и по форме, которые установлены документацией об аукционе (часть 1 статьи 35 Закона о размещении заказов).
В пункте 1 части 3 Раздела 3 аукционной документации указано, что заявка на участие в аукционе подается в письменной форме.
В тоже время в нарушение указанной нормы Закона о размещении заказов в документации об аукционе не установлен порядок подачи заявок на участие в аукционе в форме электронного документа и инструкция по ее заполнению.
Учитывая, что в соответствии с пунктом 1.6 Порядка взаимодействия, уполномоченный орган разрабатывает и утверждает конкурсную документацию, Комиссия УФАС считает, что нарушение пункта 1 части 4 статьи 34 Закона о размещении заказов допущено Уполномоченным органом
4.Часть 1 статьи 11 Закона о размещении заказов содержит закрытый перечень требований, предъявляемых к участникам размещения заказа путем проведения торгов. В соответствии с частью 4 указанной статьи, заказчик не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа.
Часть 2 статьи 35 Закона о размещении заказов устанавливает исчерпывающий перечень документов и сведений, составляющих содержание заявки. Вместе с тем, в пункте 4 Формы заявки на участие в аукционе (Раздел 3 аукционной документами, форма № 3.2.), установлено, что заказчик, уполномоченный орган вправе запрашивать у участника размещения заказа, в уполномоченных органах власти и у упомянутых в заявке участника размещения заказа юридических лиц и физических лиц информацию, уточняющую представленные в заявке сведения, в том числе сведения о соисполнителях.
На основании части 3 статьи 35 Закона о размещении заказов требовать от участника размещения заказа иные документы и сведения, кроме предусмотренных частью 2 статьи 35 Закона, не допускается.
Следовательно, в нарушение указанных норм было установлено данное требование.
Учитывая, что в соответствии с пунктом 1.6 Порядка взаимодействия уполномоченный орган разрабатывает и утверждает конкурсную документацию, Комиссия УФАС считает, что нарушение части 4 статьи 11 Закона о размещении заказов допущено Уполномоченным органом.
Учитывая вышеизложенное, Комиссия, руководствуясь частью 5 статьи 17, частями 1, 2, 4 статьи 57, частью 6 статьи 60 Закона о размещении заказов,
Решила:
1.Признать жалобу ООО «СМУ-16» необоснованной.
2.Признать в действиях Уполномоченного органа нарушение части 4 статьи 11, пункта 1 части 4 статьи 34, пункта 4 части 4 статьи 34, пункта 3 статьи 35, части 4 статьи 38 Закона о размещении заказов.
3.Учитывая, что нарушения не влияют на результат открытого аукциона, предписание не выдавать.
4.Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении за утверждение документации, несоответствующей положениям закона, и установление требований к участникам размещения заказа, не предусмотренных Законом.
5.Передать материалы дела в правоохранительные органы для решения вопроса о наличии признаков уголовно наказуемого деяния.
Председатель комиссии
Спиридонов И.И.
Члены комиссии
Величко Л.А.
Маенкова О.О.
Решение может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня его принятия.