Постановление Ульяновского УФАС России от 11.01.2011 г № Б/Н
О назначении административного наказания
Заместитель руководителя - начальник отдела Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области Спиридонов И.И.,
рассмотрев материалы дела о совершении индивидуальным предпринимателем Д (далее - ИП Д.), (паспорт ), ИНН , ОГРН , зарегистрированным по адресу: , правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в отсутствие предпринимателя (извещен надлежащим образом),
Установил:
В ходе осуществления текущего контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе сотрудниками Ульяновского УФАС России в журнале «С. О. Ц» № 8(89) за август 2010 года (библиотечка газеты «М с») на 1-й странице обнаружена реклама «МОТОЛОПАТА МЛ 05 +», которая содержит признаки нарушения ст.ст. 5, 9 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Федеральный закон «О рекламе») (служебная записка № 369 от 13.09.2010).
Ульяновским УФАС России определением от 15.09.2010 возбуждено дело № 6708/05-2010 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, по результатам рассмотрения которого решением от 23.11.2010 реклама «МОТОЛОПАТА МЛ 05 +», размещенная в журнале «С. О. Ц» № 8(89) за август 2010 года, признана ненадлежащей, нарушающей п. 10 ч. 3 и ч. 7 ст. 5, ст. 9 Федерального закона «О рекламе». Материалы дела переданы уполномоченному должностному лицу Ульяновского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении по факту нарушения законодательства о рекламе.
24.11.2010 заместителем руководителя - начальником отдела Ульяновского УФАС России Спиридоновым И.И. вынесено определение о возбуждении в отношении ИП Д. № 6957-К/05-2010 об административном правонарушении и проведении административного расследования по ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Определение направлено ИП Д. заказным письмом с уведомлением № 43206332042052, которое получено 01.12.2010.
20.12.2010 заместителем руководителя - начальником отдела Ульяновского УФАС России Спиридоновым И.И. в отношении ИП Д. в его присутствии составлен протокол № 418 об административном правонарушении по ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Копия протокола об административном правонарушении № 418 от 20.12.2010 и определение от 20.12.2010 о назначении рассмотрения дела № 6957-К/05-2010 на 10.01.2010 в 10 час. 00 мин. вручены под роспись лично Д. 20.12.2010.
После обнаружения в определении о назначении рассмотрения дела от 20.12.2010 опечатки 21.12.2010 заместителем руководителя - начальником отдела Ульяновского УФАС России Спиридоновым И.И. вынесено определение об исправлении опечатки, в котором указано, что рассмотрение дела № 6857-К/05-2010 назначено на 11.01.2011 в 10 час. 00 мин. Определение от 21.12.2010 направлено ИП Д. заказным письмом с уведомлением № 43200033089798, также предприниматель извещен об исправлении опечатки в устной форме 27.12.2010, о чем сделана запись в определении собственноручно Д.
При составлении протокола об административном правонарушении № 418 от 20.12.2010 ИП Д., признав факт нарушения, пояснил, что нарушение допущено неумышленно, вследствие незнания требований законодательства Российской Федерации при размещении рекламы в журнале «С. О. Ц». Каждому купившему мотолопату дарятся подарки, к которым относятся окучник, пропольник, картофелесажалка, брошюра об использовании и сохранении плодородного слоя земли. Данный факт не рассматривался, как стимулирующее мероприятие, поскольку указанные товары являются сопутствующими к продаваемой мотолопате. На день составления протокола все замечания учтены, ошибки исправлены.
Из материалов дела № 6957-К/05-2010 усматривается следующее.
В журнале «С. О. Ц» № 8(89) за август 2010 года (библиотечка газеты «М ») на 1-й странице размещена реклама «МОТОЛОПАТА МЛ 05 +», которая имеет следующее содержание:
«МОТОЛОПАТА МЛ 05 +. Легко вспашет 5 соток в час даже бабушка! Рекомендует Рос. с/х Академия. 1890 руб. + бесплатно окучник, пропольник, борона. Оплата при получении посылки. Инструкция, гарантия, подарки. Заказывайте! Тел. ; смс-заказ: адрес .
Согласно патенту на полезную модель № от , выданному Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам по заявке № , Д. является патентообладателем и автором «ИНЕРЦИОННОЙ МОТОЛОПАТЫ» на срок с 11.07.2007 по 11.07.2012.
В соответствии с патентом на полезную модель № от , выданным Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам по заявке № , Д. является патентообладателем и автором «ПОЧВООБРАБАТЫВАЮЩЕГО ОРУДИЯ» на срок с 23.09.2009 по 23.09.2019.
Согласно п.п. 1-2 ст. 3 Федерального закона «О рекламе» реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.
В инструкции к инерционной мотолопате МЛ-05 в разделе «Техническое описание и руководство по эксплуатации» указано: «ВНИМАНИЕ!!! Качество проведения технологических работ с помощью МЛ-05 зависит от умелого с ним обращения, наличия навыков и умений (Вы их быстро получите на практике). Не допускается работа при наличии одеревеневших сорняков диаметром более 2 см и на земле с крупными камнями. При работе рекомендуется производить возвратно-поступательные движения вперед-назад корпусом и руками, не нагибаясь».
В рекламе «МОТОЛОПАТА МЛ 05+», утверждается: «Легко вспашет 5 соток за час даже бабушка!». Однако в рекламе не указано, что для использования мотолопаты необходимо наличие навыков и умений, также в рекламе не указаны ограничения по составу почвы. Учитывая, что рекламируемый товар (мотолопата МЛ-05) продается дистанционным способом, при котором покупатель не имеет возможности непосредственного ознакомления с товаром либо образцом товара, существенной информацией будет являться техническое описание товара, с указанием рекомендаций по использованию.
Согласно ч. 7 ст. 5 Федерального закона «О рекламе» не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.
Таким образом, в указанной рекламе отсутствует существенная информация - не указано, что для использования мотолопаты необходимо наличие навыков и умений, не указаны ограничения по составу почвы, что является нарушением ч. 7 ст. 5 Федерального закона «О рекламе».
В рекламе «МОТОЛОПАТА МЛ 05 +» утверждается, что объект рекламирования «Рекомендует Рос. с/х Академия».
У ИП Д. имеется рецензия на инерционную мотолопату заместителя директора по научной работе ГНУ «Ульяновский НИИСХ Россельхозакадемии». Рекомендация Россельхозакадемии у ИП Д. отсутствует.
Согласно п. 10 ч. 3 ст. 5 Федерального закона «О рекламе» недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о рекомендациях физических или юридических лиц относительно объекта рекламирования либо о его одобрении физическими или юридическими лицами.
Кроме того, в рекламе «МОТОЛОПАТА МЛ 05 +» указано: «Оплата при получении посылки. Инструкция, гарантия, подарки. Заказывайте!».
Согласно ст. 9 Федерального закона «О рекламе» в рекламе, сообщающей о проведении стимулирующей лотереи, конкурса, игры или иного подобного мероприятия, условием участия в которых является приобретение определенного товара (далее - стимулирующее мероприятие), должны быть указаны: 1) сроки проведения такого мероприятия; 2) источник информации об организаторе такого мероприятия, о правилах его проведения, количестве призов или выигрышей по результатам такого мероприятия, сроках, месте и порядке их получения.
Перечень видов стимулирующих мероприятий, приведенный в ст. 9 Федерального закона «О рекламе» («стимулирующая лотерея, конкурс, игра»), является открытым, поскольку указанный перечень заканчивается словами «или иного подобного мероприятия». Характеризующим признаком стимулирующего мероприятия является получение участником такого мероприятия определенной материальной выгоды (бесплатно) при условии приобретения определенного товара. Данная правовая позиция закреплена судебной практикой, в частности, определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 14789/08 от 15.01.2009 и постановлением Федерального арбитражного суда Центрального округа от 30.07.2008 по делу № А36-504/2008.
Таким образом, в рекламе «МОТОЛОПАТА МЛ 05 +» сообщается о стимулирующем мероприятии (получение подарка), условием участия в котором является приобретение (дистанционным способом) мотолопаты МЛ 05+. Однако, сроки проведения указанного стимулирующего мероприятия, а также источник информации об организаторе такого мероприятия, о правилах его проведения, количестве призов или выигрышей по результатам такого мероприятия, сроках, месте и порядке их получения в рекламе не указаны, что является нарушением ст. 9 Федерального закона «О рекламе». Обязательная в силу ст. 9 Федерального закона «О рекламе» информация в рекламе «МОТОЛОПАТА МЛ 05 +» отсутствует.
В соответствии с п. 4 ст. 3 Федерального закона «О рекламе» реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.
В соответствии со ст. 38 Федерального закона «О рекламе» ответственность за нарушение ч.ч. 3 и 7 ст. 5 закона несет рекламодатель, за нарушение ст. 9 указанного закона - рекламодатель и рекламораспространитель.
Согласно с п.п. 5-7 ст. 3 Федерального закона «О рекламе» рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламопроизводитель - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
Учредителем и издателем журнала «С. О. Ц» (библиотечка газеты «М с») является общество с ограниченной ответственностью «М Н» (далее - ООО «М Н»). Журнал издается по заказу общества с ограниченной ответственностью «М Н П» (далее - ООО «М Н П»), с которым ИП Д.. заключен договор о предоставлении услуг по рекламе № от . Согласно указанному договору ООО «М Н П» обязалось изготовить макет рекламы и разместить рекламу в журнале «С. О. Ц». Информация для составления указанной рекламы исполнителю предоставлена ИП Д., оригинал-макет рекламы согласован предпринимателем по электронной почте.
Таким образом, рекламодателем рекламы «МОТОЛОПАТА МЛ 05 +» является ИП Д., а рекламораспространителем - ООО «М Н П».
Нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях (ч. 4 ст. 38 Федерального закона «О рекламе»).
Согласно ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (Федеральный закон от 30.12.2001 № 195-ФЗ, в редакции Федерального закона от 28.12.2009 № 380-ФЗ) нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе (в том числе ст.ст. 5, 9 Федерального закона «О рекламе»), за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.
В соответствии со ст. 2.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях совершившие административные правонарушения лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица, если законом не установлено иное.
Таким образом, индивидуальным предпринимателем Д совершено административное правонарушение, за которое ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена ответственность в виде штрафа в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей на граждан; от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей - на должностных лиц и на юридических лиц - в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.
При назначении административного наказания учитываются характер совершенного административного правонарушения, степень вины лица в совершении правонарушения.
В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 4.2 КоАП РФ раскаяние лица, совершившего административное правонарушение, признается обстоятельством, смягчающим административную ответственность.
Согласно п. 2 ч. 1 ст. 4.3 КоАП РФ повторное совершение однородного административного правонарушения, если за совершение первого административного правонарушения лицо уже подвергалось административному наказанию, по которому не истек срок, предусмотренный ст. 4.6 Кодекса (1 год со дня окончания исполнения постановления), признается обстоятельством, отягчающим административную ответственность.
В частности, учитывается то, что ИП Д. раскаялся в совершении административного правонарушения. Также учитывается то, что 22.10.2010 ИП Д. уже привлекался к административной ответственности за нарушение законодательства о рекламе по ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях: постановлением Ульяновского УФАС России № 158 от 22.10.2010 по делу № 6682-К/05-2010 предпринимателю назначено административное наказание в виде штрафа в размере 5 000 (Пять тысяч) рублей.
Руководствуясь статьями 4.1, 4.2, 4.3, 29.6, 29.9, 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,
Постановил:
Назначить индивидуальному предпринимателю Д административное наказание в виде штрафа в размере 7 000 (Семь тысяч) рублей.
На постановление может быть подана жалоба вышестоящему должностному лицу, в Федеральную антимонопольную службу (г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, 11) либо в арбитражный суд в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством в течение десяти суток со дня получения копии постановления.
В соответствии с ч. 1 ст. 32.2 КоАП РФ административный штраф должен быть уплачен не позднее тридцати дней после истечения срока на обжалование постановления либо со дня истечения срока отсрочки (рассрочки) уплаты штрафа.
Штраф уплачивается по следующим реквизитам:
Получатель платежа: УФК по Ульяновской области (Управление Федеральной антимонопольной службы).
Налоговый орган: ИНН 7325002331.
Код КПП 732501001.
Номер счета получателя платежа: 40101810100000010003 в ГРКЦ ГУ Банка России по Ульяновской области, г. Ульяновск, БИК 047308001.
Код бюджетной классификации 16111626000010000140.
ОКАТО 73401000000.
Наименование платежа: Денежные взыскания (штрафы) за нарушение законодательства о рекламе.
Об уплате штрафа сообщить в срок до 01.03.2011, представив в Ульяновское УФАС России надлежащим образом заверенную копию платежного документа.
При неуплате административного штрафа в срок, предусмотренный ч. 1 ст. 32.2 КоАП РФ, копия постановления о наложении административного штрафа направляется судьей, органом, должностным лицом, вынесшими постановление, судебному приставу-исполнителю для взыскания суммы административного штрафа в порядке, предусмотренном федеральным законодательством.
Кроме того, судья, орган, должностное лицо, вынесшие постановление, принимают решение о привлечении лица, не уплатившего административный штраф, к административной ответственности в соответствии с ч. 1 ст. 20.25 КоАП РФ.
Заместитель руководителя управления - начальник отдела
И.И. Спиридонов