Решение Ульяновского УФАС России от 29.11.2010 г № Б/Н
В отношении ООО «Инсайт-Инфо» и ООО «ГиперМаркет»
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:
председатель комиссии - зам. руководителя управления -.,
члены комиссии: - главный специалист-эксперт.,
- ведущий специалист-эксперт.,
рассмотрев дело № 6807/05-2010 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по факту распространения рекламы магазина «Оптиландия» в эфире радиостанции «Дорожное радио» (частота вещания 103,5 МГц), содержащей признаки нарушения ч. 11 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Федеральный закон «О рекламе»),
в присутствии представителей заинтересованных лиц:
- общества с ограниченной ответственностью «ГиперМаркет» (далее - ООО «ГиперМаркет»), расположенного по адресу: г. Ульяновск, Московское шоссе, 75в, -;
- общества с ограниченной ответственностью «Фабрика безупречной рекламы» (далее - ООО «ФБР»), расположенного по адресу: г. Ульяновск, ул. Гончарова, 23, -;
- общества с ограниченной ответственностью «Инсайт-Инфо» (далее - ООО «Инсайт-Инфо»), расположенного по адресу: г. Ульяновск, ул. Гончарова, 23, -,
Установила:
В ходе осуществления текущего контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе специалистами Ульяновского УФАС России установлен факт распространения в эфире радиостанции «Дорожное радио» - Ульяновск» (103,5 FM) рекламы магазина «Оптиландия» с использованием мелодии Владимира Шаинского к песне «Когда мои друзья со мной», содержащей признаки нарушения ч. 11 ст. 5 Федерального закона «О рекламе» (служебная записка № 431 от 06.10.2010).
Ульяновским УФАС России определением от 07.10.2010 возбуждено дело № 6807/05-2010 по признакам нарушения законодательства о рекламе. К участию в деле в качестве заинтересованных лиц привлечены ООО «ГиперМаркет», ООО «ФБР» и ООО «Инсайт-Инфо». Рассмотрение дела назначено на 20.10.2010.
Определением от 20.10.2010 срок рассмотрения дела № 6807/05-2010 продлен до 07.12.2010, рассмотрение дела назначено на 29.11.2010.
Ульяновским УФАС России направлены запросы для получения разъяснений по обстоятельствам распространения указанной рекламы в Общероссийскую общественную организацию «Российское Авторское Общество» (далее - РАО) (исх. № 5368-05 от 27.10.2010), Общероссийскую общественную организацию «Общество по коллективному управлению смежными правами «Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности» (далее - ВОИС) (исх. № 5367-05 от 27.10.2010) и Общероссийскую общественную организацию «Российский союз правообладателей» (исх. № 5366-05 от 27.10.2010).
В ходе рассмотрения дела № 6807/05-2010 лицами, участвующими в деле, даны следующие пояснения.
В письменном объяснении ООО «ГиперМаркет» (вх. № 9035 от 24.11.2010) и представителем общества на рассмотрении дела 29.11.2010 пояснено, что размещение указанной рекламы магазина «Оптиландия» с использованием мелодии песни В. Шаинского и М. Танича «Когда мои друзья со мной» в эфире радиостанции «Дорожное радио» осуществлялось в соответствии с договором по размещению рекламной продукции № 69 от 28.04.2009, заключенным между ООО «ФБР» (исполнитель) и ООО «ГиперМаркет» (заказчик). ООО «ФБР» по заказу ООО «ГиперМаркет» изготовило аудиоролик с рекламой магазина «Оптиландия» в соответствии с условиями указанного договора № 69 от 28.04.2010. Изготовленный ООО «ФБР» аудиоролик приобрел признаки рекламы только с момента его распространения ООО «Инсайт-Инфо» в эфире радиостанции «Дорожное радио» - Ульяновск» (103,5 FM). В свою очередь, ООО «ФБР» заключило с ООО «Инсайт-Инфо» агентский договор №01/ю от 01.01.2010, согласно которому ООО «Инсайт-Инфо» принимает на себя ответственность в части соблюдения Федерального закона «О рекламе» при размещении рекламы на радио, получения права использования обнародованных произведений путем сообщения в эфир и выплате вознаграждения правообладателям музыкальных произведений. ООО «Инсайт-Инфо» заключен лицензионный договор о предоставлении права использования обнародованных произведений путем сообщения в эфир № 474/РВ/10 от 10.02.2010 с РАО. Платежными поручениями ООО «ГиперМаркет» оплатило оказанные услуги. Таким образом, ООО «ГиперМаркет» не нарушало требований действующего законодательства Российской Федерации в области рекламы и авторского права.
В письменном объяснении ООО «ФБР» (вх. № 7994 от 18.10.2010) и представителем общества на заседаниях комиссии 20.10.2010 и 29.11.2010 пояснено, что реклама магазина «Оптиландия» изготовлена ООО «ФБР» в рамках договора по размещению рекламной продукции № 69 от 28.04.2009, заключенного между ООО «ФБР» (исполнитель) и ООО «ГиперМаркет» (заказчик). Содержание рекламного ролика и материалы для его изготовления предоставлены заказчиком, что подтверждается техническим заданием для ролика, приложенным к договору. Кроме того, в соответствии с п. 5.2 указанного договора заказчик (ООО «ГиперМаркет») самостоятельно несет полную ответственность за несоответствие содержания рекламных материалов действительности и действующему законодательству. Согласно п. 5.3 договора ООО «ГиперМаркет» самостоятельно несет ответственность за нарушение принадлежащих третьей стороне прав, вызванное размещением рекламных материалов заказчика.
Также ООО «ФБР» пояснило, что при создании рекламного ролика магазина «Оптиландия» использовалась исключительно мелодия (музыка) к песне «Когда мои друзья со мной» композитора В. Шаинского. Текст песни «Когда мои друзья со мной» в рекламе не использовался, изменения в него не вносились. Законодательство Российской Федерации об авторском праве не запрещает использование частей сложного объекта авторских прав.
В соответствии с п. 1 ст. 3 Федерального закона «О рекламе» под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределённому кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Таким образом, аудиоролик рекламы магазина «Оптиландия» приобрел все признаки рекламы только с момента его распространения в эфире радиопрограммы «Дорожное радио» -Ульяновск» (103,5 FM).
Распространение рекламы магазина «Оптиландия» ООО «ГиперМаркет» осуществлялось в эфире «Дорожного радио» - Ульяновск», учредителем которого является ООО «Инсайт-Инфо». ООО «Инсайт-Инфо» с РАО заключен лицензионный договор № 474/РВ/10 от 10.02.2010 о предоставлении права использования обнародованных произведений путем сообщения в эфир. Посредством указанного лицензионного договора ООО «Инсайт-Инфо» приобрело право на использование музыкального произведения В. Шаинского. Сведения об использовании музыкального произведения (музыки к песне «Когда мои друзья со мной») включены ООО «Инсайт-Инфо» в отчет для РАО за третий квартал 2010 года. Денежные средства в оплату авторского вознаграждения по лицензионному договору перечислены РАО.
В письменном объяснении ООО «Инсайт-Инфо» (вх. № 7994 от 18.10.2010) и представителем общества на заседаниях комиссии 20.10.2010 и 29.11.2010 пояснено, что ООО «Инсайт-Инфо» с РАО заключен лицензионный договор № 474/РВ/10 от 10.02.2010 о предоставлении права использования обнародованных произведений путем сообщения в эфир.
Согласно условиям указанного лицензионного договора ООО «Инсайт-Инфо» ежеквартально выплачивает РАО авторское вознаграждение, предоставляет отчеты об использовании музыкальных произведений, а РАО распределяет и выплачивает вознаграждение авторам и иным правообладателям. Сведения об использовании музыкального произведения (музыки к песне «Когда мои друзья со мной») включены ООО «Инсайт-Инфо» в отчет для РАО за третий квартал 2010 года. Денежные средства в оплату авторского вознаграждения по лицензионному договору за период с 01.07.2010 по 30.09.2010 перечислены РАО платежным поручением от 28.10.2010. Оплата авторского вознаграждения по лицензионному договору высчитывается со всех видов доходов, в том числе бюджетных ассигнований, полученных обществом за определенный период времени.
Исследовав материалы дела № 6807/05-2010, заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, Комиссия приходит к выводу о необходимости признать рекламу магазина «Оптиландия», распространенную в эфире радиостанции «Дорожное радио» (частота вещания 103,5 МГц), ненадлежащей. При этом Комиссия исходит из следующего.
В июле-августе 2010 года в эфире радиостанции «Дорожное радио» (частота вещания 103,5 МГц) транслировалась реклама магазина «Оптиландия» следующего содержания.
Звучит мелодия песни Владимира Шаинского и Михаила Танича «Когда мои друзья со мной», женский и детские голоса поют: «В «Оптиландию» ходить, в «Оптиландию» ходить всей семьею дружно. Вы найдете, что купить, вы найдете, что купить. Все, что детям нужно. Отдохнуть, поиграть и покупки совершать, в «Оптиландию» идем гулять. Галерея для детей - лучшая из всей затей. Вернемся мы сюда опять. Ла-ла-ла-ла». Затем говорит женский голос: «Оптиландия» - галерея детских желаний! Второй этаж, торговый центр «Оптимус» на Ульяновском, шестнадцать».
Песня «Когда мои друзья со мной» написана в 1976 году композитором Владимиром Шаинским в соавторстве с поэтом Михаилом Таничем (год смерти - 2008 год). Впервые песня «Когда мои друзья со мной» прозвучала в кинофильме «По секрету всему свету» киностудии «Беларусь-фильм» в 1976 году в исполнении Большого детского хора Всесоюзного радио и Центрального телевидения.
Из п. 1 ч. 1 ст. 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) следует, что результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются, в том числе, произведения науки, литературы и искусства.
В соответствии с ч. 1 ст. 1259 ГК РФ объектами авторских прав являются произведения искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения: музыкальные произведения с текстом или без текста; аудиовизуальные произведения.
Согласно ч. 1 ст. 1229 ГК РФ правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).
Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными ГК РФ), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК РФ, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается ГК РФ.
В ответ на запрос Ульяновского УФАС России (исх. № 5368-05 от 27.10.2010) РАО пояснило (исх. № 2-1-11/2641 от 01.11.2010), что лицензионный договор, заключаемый РАО с такой категорий пользователей, как радиостанции, на сообщение в эфир музыкальных произведений предусматривает выдачу разрешения - простую (неисключительную) лицензию на данный способ использования произведений в том виде, в котором их создали авторы (п. 2.4 лицензионного договора). Для правомерного использования произведений в рекламных целях пользователь обязан заключить соответствующий лицензионный договор непосредственно с правообладателями. Правами на аудиовизуальное произведения (фильмы) РАО не управляет, но осуществляет сбор авторского вознаграждения за сообщение в эфир музыкальных произведений в составе аудиовизуальных произведений в соответствии с ч. 3 ст. 1263 ГК РФ.
В соответствии с ч. 1 ст. 1266 ГК РФ не допускается без согласия автора внесение в его произведение изменений, сокращений и дополнений, снабжение произведения при его использовании иллюстрациями, предисловием, послесловием, комментариями или какими бы то ни было пояснениями (право на неприкосновенность произведения).
В абз. 3 п. 31 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 26.03.2009 № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» указано, что переработка произведения предполагает создание нового (производного) произведения на основе уже существующего.
В ответ на запросы Ульяновского УФАС России (исх. № 5366-05 от 27.10.2010 и № 5367-05 от 27.10.2010) ВАИС сообщило (исх. № 1558/10 от 09.11.2010), что звукозапись рекламы магазина «Оптиландия» с использованием мелодии песни В. Шаинского и М. Танича «Когда мои друзья со мной» (рекламный аудиоролик) представляет собой фонограмму, опубликованную в коммерческих целях с изменениями (переработкой). Создание рекламного ролика с использованием произведения (исполнения фонограммы) представляет собой воспроизведение указанного произведения, а в случае внесения в них изменений - переделку, переработку. Право на воспроизведение и право на переделку относятся к исключительным правам правообладателей (ст.ст. 1270, 1317, 1324 ГК РФ). Следовательно, как изготовление ролика, так и внесение в произведение, исполнение, фонограмму изменений (творческих, то есть переделка, либо любых иных, в том числе технических) допускается не иначе как на основании договора с правообладателями.
Таким образом, внесение изменений в содержание песни «Когда мои друзья со мной» В. Шаинского и М. Танича, использование музыкального произведения в рекламе «Оптиландия» без согласия правообладателей нарушает требования гражданского законодательства Российской Федерации.
В соответствии с ч. 11 ст. 5 Федерального закона «О рекламе» при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации.
В соответствии с п. 4 ст. 3 Федерального закона «О рекламе» реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.
Изготовление рекламного ролика «Оптиландия» с использованием музыкального произведения - песни «Когда мои друзья со мной» - осуществлялось на основании договора по размещению рекламной продукции № 69 от 28.04.2009, заключенного между ООО «ФБР» (исполнитель) и ООО «ГиперМаркет» (заказчик). Трансляция указанного аудиоролика в эфире радиостанции «Дорожное радио» осуществлялась в соответствии с агентским договором № 01/10 от 01.01.2010, заключенным между ООО «ФБР» и ООО «Инсайт-Инфо».
Согласно п. п. 5-7 ст. 3 Федерального закона «О рекламе» рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламопроизводитель - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
В данном случае, ООО «ГиперМаркет» выступает рекламодателем, ООО «ФБР» является рекламопроизводителем, а ООО «Инсайт-Инфо» - рекламораспространителем.
Ст. 38 Федерального закона «О рекламе» за нарушение требований ч. 11 ст. 5 Федерального закона «О рекламе» ответственность на рекламодателя, рекламораспространителя либо рекламопроизводителя не возложена. Однако, согласно ч. 1 ст. 38 Федерального законодательства «О рекламе» нарушение физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с гражданским законодательством.
Согласно п. 1 ч. 1 ст. 33 Федерального закона «О рекламе» антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе.
В соответствии с ч. 1 ст. 36 Федерального закона «О рекламе» по результатам рассмотрения дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган принимает решения и выдает предписания. Согласно ч. 3 ст. 36 Федерального закона «О рекламе» предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе выдаются на основании решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей.
Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частями 1-2 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», в соответствии с пунктами 37-45 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508, Комиссия
Решила:
1.Признать рекламу магазина «Оптиландия», распространенную в июле-августе 2010 года в эфире радиостанции «Дорожное радио» (частота вещания 103,5 МГц), ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования части 11 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».
2.Выдать обществу с ограниченной ответственностью «ГиперМаркет» предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.
3.Выдать обществу с ограниченной ответственностью «Инсайт-Инфо» предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.
Решение изготовлено в полном объеме 10.12.2010.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председатель Комиссии
Члены Комиссии
Приложения
2010-11-29 Приложение к Решению от 29 ноября 2010 года № Б/Н Предписание
2010-11-29 Приложение к Решению от 29 ноября 2010 года № Б/Н Предписание